Existen dos clases de medidas cautelares; las de carácter personal y las de carácter real.

Las medidas cautelares de carácter personal, tienen como finalidad asegurar la presencia del imputado en el juicio y evitar que obstaculice la averiguación de la verdad (Nuevo Código de Procedimiento Penal -NCPP- Arts. 221 par. I y III, 225, 226, 227, 231, 233 inc.2, 240).

Las medidas cautelares de carácter real tienen como finalidad garantizar la reparación del daño y el pago de costas o multas. (Art. 252 par. I). Las medidas cautelares sobre bienes sujetos a confiscación o decomiso tienen como finalidad asegurar que dichos bienes queden a efectos de prueba en el proceso. (Art. 54 inc. 7 y Art. 253).

“La coerción personal es una limitación a la libertad física de la persona; la coerción real importa una restricción a la libre disposición de una parte del patrimonio. Ambas tienen en común la finalidad de garantizar la consecución de los fines del proceso y pueden afectar… al imputado o a terceros.” (José I. Cafferata Nores. Medidas de Coerción en el nuevo código de procedimiento penal. Edic. Depalma, Bs.As. 1992, p. 4)

Es importante conocer las características generales de las medidas cautelares, porque esto ayuda a entender mejor el sentido de las mismas y saber aplicarlas con mayores criterios de justicia. Además, también es importante conocer cuáles son las características intrínsecas de las mismas, es decir, la “camisa de fuerza” que impide que sean aplicadas arbitrariamente.

Se pueden destacar como principios o características generales de las medidas cautelares los siguientes:

Por restringir, limitar o afectar derechos constitucionalmente garantizados en la Constitución Política del Estado como son la libertad y la propiedad patrimonial del imputado, las medidas cautelares deben encontrar respaldo en las leyes fundamentales y estar expresamente previstas y reglamentadas en las leyes procesales.

“Las garantías constitucionales no se hicieron para ser estudiadas en los manuales; al contrario, deben formar parte de la conciencia cívica más elemental”. (A. Binder. Introducción al Derecho Procesal Penal. Edit. Alfa Beta, Bs.As. 1993, p. 118).

Dado que pareciera que pudiera existir colisión o contradicción entre estas garantías y la aplicación de medidas cautelares (tanto personales como reales) es que vamos a tratar en este rubro dos de ellas, que tienen estrecha relación con la imposición de medidas cautelares y que son: el principio del Juicio Previo y el principio de Inocencia.

“Art. 16, IV.- Nadie puede ser condenado a pena alguna sin haber sido oído y juzgado previamente en proceso legal; ni la sufrirá si no ha sido impuesta con sentencia ejecutoriada y por autoridad competente. La condena penal debe fundarse en una ley anterior al proceso y sólo se aplicarán las leyes posteriores cuando sean más favorables al encausado.” (CPE, Art. 16, IV).

De este precepto constitucional se pueden deducir tanto la forma de imponer un castigo así como la autoridad competente para imponerla, que es el juez.

La forma es la relativa al “cómo”, el “proceso que se sigue” para que se condene a un ciudadano, y según el precepto constitucional, esto sólo ocurre luego de un juicio al cabo del cual una sentencia declara la culpabilidad de la persona. La sanción penal no puede ser impuesta por investigadores o fiscales, pues esto desnaturaliza el sentido del juicio. Las prácticas y la rutina han hecho que tanto investigadores como fiscales presuman el dolo o inviertan la carga de la prueba, es decir, obligando al detenido a demostrar su inocencia, violando sus derechos humanos e incluso imponiéndole penas, lo que viola el juicio previo.

“La cuestión en principio, se mueve sólo entre dos extremos: libertad o su restricción por la pena. Y como la sanción sólo se concibe después del juicio previo, durante la tramitación de éste funcionará la garantía del Art. 16. Esto permite afirmar que el estado normal -por así llamarlo- de una persona sometida a proceso, antes de ser condenada, es el de libertad.” (José I. Cafferata Nores. Medidas de Coerción en el nuevo código de procedimiento penal. Edic. Depalma, Bs.As. 1992, p. 8)

Pero si la sanción penal sólo puede ser impuesta luego de una sentencia condenatoria firme, -pues hasta ese momento rige el principio de inocencia-, lo que implica que las personas no pueden ser privadas de libertad anticipadamente, cómo pueden aplicarse medidas cautelares que vulneran la libertad personal de un ciudadano?.

Nuestra Constitución Política del Estado dice:

“Art. 9,I.- Nadie puede ser detenido, arrestado ni puesto en prisión, sino en los casos y según las formas establecidas por ley, requiriéndose para la ejecución del respectivo mandamiento, que emane de autoridad competente y sea intimado por escrito" (CPE, Art. 9-I)

Tal como el precepto constitucional del párrafo anterior lo manda, “sino en los casos y formas establecidas por ley”, nos obliga a recurrir al marco legal correspondiente, en este caso al Nuevo Código de Procedimiento Penal, que en su artículo 221 dispone:

“Art. 221.- La libertad personal y los demás derechos y garantías reconocidos a toda persona por la Constitución Política del Estado, las Convenciones y Tratados Internacionales vigentes y este Código, sólo podrán ser restringidos cuando sea indispensable para asegurar la averiguación de la verdad, el desarrollo del proceso y la aplicación de la ley.

Las normas que autorizan medidas restrictivas de derechos, se aplicarán e interpretarán de conformidad con el artículo 7 de este Código . Esas medidas serán autorizadas por resolución judicial fundamentada, según lo reglamenta este código, y sólo durarán mientras subsista la necesidad de su aplicación.

No se podrá restringir la libertad del imputado para garantizar el resarcimiento del daño civil, el pago de costas o multas.” (NCPP,art. 221).

Nuestro código de procedimiento penal también nos dice que el carácter de las medidas cautelares es restrictivo y que las mismas deben ejecutarse del modo que perjudiquen lo menos posible a la persona y reputación de los afectados. (Ver Art. 222 NCPP)

“En virtud de los perjuicios que su aplicación ocasiona al afectado, que -es conveniente reiterar- goza de un estado jurídico de inocencia… se ha establecido que las normas que coarten la libertad personal deben ser interpretadas restrictivamente” (José I. Cafferata Nores. Medidas de Coerción en el nuevo código de procedimiento penal. Edic. Depalma, Bs.As. 1992, p. 10)

“Artículo 7.- (Aplicación de medidas cautelares y restrictivas)

La aplicación de medidas cautelares establecidas en este Código será excepcional. Cuando exista duda en la aplicación de una medida cautelar o de otras disposiciones que restrinjan derechos o facultades del imputado, deberá estarse a lo que sea más favorable a éste” (NCPP, Art. 7)

Como dice Binder, “no se puede afirmar que estos principios tengan una vigencia absoluta, porque la propia Constitución establece la posibilidad de aplicar el encarcelamiento durante el proceso penal” (Binder, Alberto. Introducción al Derecho Penal, p. 196, Edit. Alfa Beta, Bs.As., abril 1993).

En consecuencia, los tribunales de la justicia penal deben tener en cuenta, en toda decisión acerca de la restricción de la libertad de un inocente, que ellos constituyen la última protección que existe entre el poder penal del Estado y los derechos fundamentales de las personas.

Ante toda omisión o acción de un órgano cualquiera de los poderes del Estado que afecte o restrinja ilegítimamente la libertad de una persona inocente, es el Poder Judicial exclusivamente, quien puede y debe cumplir la tarea de proteger sus derechos fundamentales y de impedir o hacer cesar toda medida cautelar ilegítima, pues antes de su aplicación deben cumplirse con todas las exigencias jurídicas formales y materiales propias de las mismas, consignadas tanto en el NCPP como en la Constitución Política del Estado.

Si nuestra propia CPE manda, que sólo se puede quitar la libertad a un individuo siempre que exista previamente un juicio, entonces la aplicación de medidas cautelares viene a ser una violación a esta garantía?

No. La medida cautelar no debe ser vista como un castigo anticipado, por el cual se priva al individuo de su libertad. Más bien debe ser entendida en su verdadero sentido, como un instrumento que posibilita asegurar que el imputado esté presente en el juicio y no obstaculice la averiguación de la verdad.

“La finalidad constitucional de -afianzar la justicia- hacia la que se orienta el juicio previo requiere: a) que no se impida ni obstaculice su realización; b) que sus conclusiones se asienten sobre la verdad; c) que se cumpla realmente lo que en él se resuelva.

Si el culpable, abusando de su libertad, pudiera impedir la condena -falseando las pruebas o no compareciendo al proceso- o eludir el cumplimiento de la pena -fugando-, la justicia lejos de ser afianzada sería burlada.” (José I. Cafferata Nores. Medidas de Coerción en el nuevo código de procedimiento penal. Edic. Depalma, Bs.As. 1992, p. 8)

Corroborando lo anterior, Clariá manifiesta que

“La medida cautelar no se contrapone al principio constitucional del juicio previo, en la medida que no debe considerársele “pena anticipada”, sino un instrumento que garantice la presencia del imputado en el juicio. Es por ello que la imposición de medidas cautelares debe producirse únicamente por la necesidad -verificada en cada caso- de que el imputado no se someterá al proceso o obstaculizará la averiguación de la verdad.” (Clariá Olmedo, Tratado de derecho procesal penal, t. V, p. 219)

En esa óptica, si la medida cautelar ya no es considerada una “pena anticipada”, puede imponérsele durante el juicio, para los fines ya explicados. La garantía del juicio previo prevé entre el supuesto hecho delictivo y la pena a imponer, un lapso de tiempo donde el imputado tenga la garantía de un debido proceso.

“La circunstancia de que nadie pueda ser penado sin juicio previo, veda la posibilidad de castigar durante el juicio. La Constitución ha desechado la posibilidad de sanción inmediata al delito…interponiendo entre el hecho y la pena un plazo que es “ocupado” por el proceso.” (José I. Cafferata Nores. Medidas de Coerción en el nuevo código de procedimiento penal. Edic. Depalma, Bs.As. 1992, p. 12).

Este principio fundamental del Estado de Derecho es el punto de partida para analizar todos los problemas y aspectos de la aplicación de las medidas cautelares y sobretodo, la detención preventiva, que analizaremos exhaustivamente más adelante.

Este principio nos dice, que toda persona debe ser considerada inocente mientras no se destruya su estado jurídico de inocencia en un juicio, mediante sentencia ejecutoriada o firme.

“Según se observa, la necesidad emerge directamente de la necesidad del juicio previo. De ahí que se afirme que el imputado es inocente durante la sustanciación del proceso” o que “los habitantes de la Nación gozan de un estado de inocencia, mientras no sean declarados culpables por sentencia firme, aún cuando respecto a ellos se haya abierto una causa penal y cualquiera que sea el proceso de esa causa” (Maier, Derecho Procesal Penal , t.I, pags. 490 y ss. Edit. Del Puerto, 1996).

Como explica Binder, el principio de inocencia no dice que el imputado sea en verdad inocente, es decir, que no haya participado en la comisión de un hecho punible. Su significado consiste en atribuir a toda persona un “estado de inocencia”. Es por ello que en virtud a esta presunción de inocencia, es el fiscal quien tiene que probar la acusación y el acusado tiene el beneficio de la duda. También nos dice este principio que nadie puede ser considerado culpable sino es en virtud a una sentencia, dictada en un juicio. (Binder, Alberto. Introducción al Derecho Penal, p. 196, Edit. Alfa Beta, Bs.As., abril 1993).

“El principio de inocencia exige, entre otras cosas, que el imputado sea tratado como inocente durante la sustanciación del caso penal en su contra. La consecuencia más importante de esta exigencia, que obliga a tratar como inocente al imputado, consiste en el reconocimiento del derecho a permanecer en libertad durante el proceso, y en las limitaciones que necesariamente deben ser impuestas al uso excepcional de la coerción estatal durante el procedimiento penal, sin importar la gravedad del hecho que se le atribuye o a la verosimilitud de la imputación.” (Maier, Derecho Procesal Penal , t.I, pags. 490 y ss. Edit. Del Puerto, 1996).

La pregunta que surge entonces nuevamente es cómo compatibilizar la aplicación de las medidas cautelares, y sobretodo la de la detención preventiva que viola el derecho a la libertad de las personas, con el principio de inocencia?

No existe contradicción entre este principio y la imposición de medidas cautelares, porque como ya lo dijimos al hablar sobre el juicio previo, la solicitud de imponer una medida cautelar no debe considerarse como un castigo anticipado ni mucho menos responder a criterios tan subjetivos como la peligrosidad del delincuente o la gravedad del tipo de delito cometido. Reiteramos que la aplicación de medidas cautelares debe responder a un fin procesal, que es asegurar la presencia del imputado al momento del juicio (evitando así su fuga o la obstaculización de la averiguación de la verdad) y no puede responder a un fin de prevención, que es el que tienen las penas.

“La realidad nos muestra, por el contrario, que existe una presunción de culpabilidad y que los procesados son tratados como culpables; que en muchas ocasiones por defectos del procedimiento, la sociedad “debe dejar salir” , a pesar que -ya- fueron -condenados- , en la denuncia o por los medios de comunicación.” (Binder, Alberto. Introducción al Derecho Procesal Penal, pág. 126)

Si permitiéramos que la imposición de medidas cautelares funcionara como un castigo anticipado al imputado, éste se encontraría en la misma situación que un condenado, pero con la diferencia que nunca tuvo juicio, ni acusación fiscal , que no se produjeron pruebas, pero sobretodo no se respetó su estado de inocencia.

“Históricamente, la llamada -presunción de inocencia- no ha tenido como fin impedir el uso de la coerción estatal durante el procedimiento de manera absoluta; la admite con carácter excepcional. Por ello, las normas que limitan la libertad personal deben interpretarse restrictivamente puesto que si el imputado goza de un estado de inocencia no se le puede castigar anticipadamente con privación de libertad.” (Ledezma, Rosaly. Módulo I , Política criminal y derecho penal., ETI, 2001, p. 11)

Como ya hemos dicho, las medidas cautelares pueden ser de carácter personal o de carácter real, es decir que pueden recaer sobre los derechos personales de los ciudadanos o sobre los reales.

Nuestro Código de Procedimiento Penal reconoce entre las medidas cautelares de carácter personal el arresto (Art. 225), la aprehensión (Art. 226, 227, 229), la incomunicación (Art. 231), la detención preventiva (Art. 232 al 239) así como las medidas sustitutivas a la detención preventiva enumeradas en el Art. 240. Tanto la presentación espontánea como la citación no son medidas cautelares propiamente dichas, sino más bien medidas preventivas. La presentación espontánea (Art. 223) como medida preventiva, posibilita que el imputado mantenga su libertad y la citación trae como consecuencia, si el imputado no se presenta a la misma, que se libre en su contra un mandamiento de aprehensión.(Art. 224).

Entre las medidas cautelares de carácter real tenemos las previstas en el Código de Procedimiento Civil, que deben imponerse únicamente en los casos expresamente indicados en ese código, y siempre que se trate de bienes propios del imputado. Entre ellas se consideran el embargo, la fianza, la anotación preventiva, la hipoteca legal, el secuestro, la intervención, etc. (Art. 222 par. II, 252 del NCPP y Art. 156 del CPC.).

A continuación pasamos a desarrollar brevemente cada una de estas medidas:

5.1. La presentación espontánea (Art. 223) no es una medida cautelar propiamente dicha sino más bien debe considerársele como una medida preventiva.

5.2. La citación trae como consecuencia, si el imputado no se presenta a la misma, que se libre en su contra un mandamiento de aprehensión.(Art. 224). Si se tratara por ejemplo de un delito con pena inferior a dos años, donde no pudiera ordenarse la aprehensión de una persona que no concurre a la citación, entonces el fiscal debe solicitarle a juez que lo declare rebelde.

El juez o tribunal previa constatación de la incomparecencia a la citación, declarará la rebeldía mediante resolución fundamentada, expidiendo mandamiento de aprehensión. (Art. 87,89)

5.3. El arresto es la privación de libertad de un ciudadano, que puede ser ordenado por el Fiscal o la Policía. El arresto debe aplicarse como última opción, únicamente de ser esto necesario.

Deben existir algunas circunstancias para que se pueda arrestar a un ciudadano

cuando sea imposible individualizar a los autores, partícipes y testigos del hecho y

cuando se deba proceder con urgencia para no perjudicar la investigación,

En esos casos, la policía o el fiscal dispondrán:

que los presentes no se alejen del lugar,

no se comuniquen entre sí antes de informar

no se modifique el estado de las cosas y de los lugares.

Si todo esto no fuera posible porque los presentes incumplen las directrices impartidas, es que recién se ordena el arresto de los presentes y puede conducírseles a las dependencias de la policía técnica para efecto de tomarles sus generales de ley o incluso su manifestación, en presencia de su abogado defensor. (Art. 7, Art. 74, Art. 221, 222, 225; Art. 9, I CPE; Art. 31 CPE).

El plazo del arresto no puede en ningún caso exceder el máximo de ocho horas y la policía deberá comunicar este hecho a la fiscalía. (Art. 225; Art. 9,I CPE). Si la persona no es puesta a disposición fiscal y permanece en sede policial por más de ocho horas, puede interponer un recurso de Hábeas Corpus ante la Corte Superior de Distrito o ante cualquier juez de instrucción (Art. 18 CPE).

Es importante aclarar que la citación no es requisito previo para la aprehensión de un imputado. Basta que se configuren los requisitos de la aprehensión para que ésta pueda ordenarse, tanto por el fiscal o en los casos de flagrancia donde policía y particulares pueden hacerlo. Esto significa que los artículos 224 y 226 no son concurrentes y no dependen uno del otro. (art. 226, 227 y 229).

Hasta antes del cumplimiento de las ocho horas, la policía está facultada también a otorgarle su libertad al arrestado pero ni ella ni la fiscalía pueden otorgarle su libertad a las personas legalmente aprehendidas, pues ésta es potestad únicamente de los jueces.

5.4. La Aprehensión, es la privación de libertad de corta duración de un ciudadano, ordenada por el fiscal o el juez y efectivizada por la policía y en otros casos también por particulares.

La policía y los particulares pueden aprehender a un ciudadano, sin necesitar orden fiscal en los casos de flagrancia, es decir, cuando el autor es sorprendido en el momento de intentar el hecho delictivo, de cometerlo o inmediatamente después, mientras es perseguido.

La flagrancia, es la prueba más directa del delito. Para proceder a la detención del sujeto sorprendido in fraganti, se autoriza incluso a proceder al allanamiento de un local sin orden judicial, cuando el delito que habría cometido fuese grave. (Arts. 180, 229 y 230).

Para que el fiscal pueda ordenar la aprehensión de un ciudadano deben concurrir las siguientes circunstancia

Que existan suficientes indicios que es autor o partícipe de un delito de acción pública sancionado con pena privativa de libertad cuyo mínimo legal sea igual o superior a dos años

Que pueda ocultarse, fugarse o ausentarse del lugar del hecho u obstaculizar la averiguación de la verdad.

La persona aprehendida por el fiscal, será puesta a disposición del juez, en el plazo máximo de veinticuatro horas contados a partir de su privación de libertad, para que resuelva, dentro de las siguientes veinticuatro horas, sobre la legalidad de la aprehensión, la aplicación de alguna medida cautelar o decrete su libertad por falta de indicios. En todo caso, el imputado puede apelar la decisión que dispone su detención preventiva. (Art. 130, 226, II; Art. 251).

5.5. La Incomunicación.- Considerar a un aprehendido violento o peligroso, por el hecho delictivo que se le atribuye, no justifica de ningún modo su incomunicación, así como tampoco su detención preventiva. La incomunicación como regla, ya no puede imponerse. Sólo cabe incomunicar a una persona en forma excepcional. Se tendrán que respetar los requisitos siguientes:

La incomunicación será dispuesta por el fiscal encargado de la investigación sólo en los casos de notoria gravedad cuando existan motivos que hagan temer que el imputado de otra forma obstaculizará la averiguación de la verdad;

Se fundará en los motivos señalados en el Art. 235 y esté de acuerdo con los criterios señalados en los Arts. 7, 221, 222 ;

Tendrán que estar cumplidos los requisitos para la aprehensión, el arresto o la detención preventiva;

La incomunicación será comunicada inmediatamente al juez de la instrucción para que ratifique o deje sin efecto la incomunicación;

En ningún caso la incomunicación excederá el plazo de 24 horas;

La incomunicación no impide que el imputado sea asistido por su abogado defensor antes de la realización de cualquier acto que requiera su intervención personal (Art. 84 II y IIII, 231, I; Art. 16 par. III CPE).

Se permitirá al incomunicado el uso de libros y material de escribir. Podrá también realizar actos civiles impostergables siempre que no perjudiquen la investigación. (Art. 231, III; Art. 9 par. II CPE)

El NCPP no dice en ninguno de sus artículos que se necesite solicitar audiencia para la imposición de una medida cautelar, sin embargo en la práctica se está haciendo. En realidad, la doctrina dice que es importante escuchar al imputado, pero la audiencia propiamente dicha puede celebrarse en algunos casos también con posterioridad a su detención y no previa a ésta.

Si por ejemplo, se tuviera a una persona aprehendida y al límite de las 24 horas no se presenta su defensor, no es posible por lo corto del tiempo solicitar audiencia para imponerle una medida cautelar (pues luego de las 24 horas debe salir en libertad). Por ello, la medida cautelar se impone sin audiencia y se le detiene. Posteriormente puede convocarse a una audiencia, ya en presencia de su defensor.

De otro lado, si por ejemplo no hubiera persona aprehendida porque ésta se dio a la fuga o no es habida, también puede solicitarse la imposición de medida cautelar ante el juez instructor y recién luego de ser detenida esta persona, convocar a una audiencia para escuchar lo que tiene que decir.

5.6 La Detención Preventiva.- Los requisitos para la detención preventiva son concurrentes, y los siguientes:

Se debe tratar de un delito de acción pública (Art. 232 inc. 1, Art. 20) que tenga prevista pena privativa de libertad (Art. 232 inc. 2) cuyo máximo legal sea tres años o más (Art. 232 inc. 3);

Se debe haber realizado previamente la imputación formal, es decir, debe existir pedido fundamentado del fiscal o del querellante (Art. 233, 302);

Deben existir elementos de convicción suficientes para sostener que el imputado es con probabilidad autor o partícipe de un hecho punible (Art. 233);

Deben existir elementos de convicción suficientes de que el imputado no se someterá a juicio (peligro de fuga) u obstaculizará la averiguación de la verdad. (Art. 233);

No debe existir otra medida cautelar mas favorable al imputado, que sea suficiente para asegurar que el mismo se someterá a juicio y se abstendrá de obstaculizar la averiguación de la verdad (Art. 7, 221, 222);

Tal como lo dice el art. 233, uno de los requisitos para imponer la detención preventiva implica ser “con probabilidad autor o partícipe” del hecho punible. Es importante conocer el sentido estricto de la palabra “probabilidad”, para poder saber si la persona puede ser considerada sospechosa o no. Probabilidad significa, que existan suficientes indicios que lleven al fiscal a la convicción de vincular directamente al imputado con los hechos delictivos. No se trata de especulaciones ni de sospechas, sino de indicios claros que se puedan presentar como pruebas y que relacionen al imputado con el delito.

Con relación al peligro de fuga o de obstaculización del proceso, es importante tomar en cuenta las siguientes circunstancias:

Que el imputado no tenga domicilio o residencia habitual, ni familia, negocios o trabajo asentados en el país;

Las facilidades para abandonar el país o permanecer oculto;

La existencia de elementos de convicción suficientes de que el imputado no se someterá al proceso

La evidencia de que el imputado está realizando actos preparatorios de fuga y

El comportamiento del imputado durante el proceso o en otro anterior, en la medida que indique su voluntad de no someterse al mismo. (Art. 234)

Para decidir acerca del peligro de obstaculización para la averiguación de la verdad, se tendrán que tener suficientes elementos de convicción que le permitan al fiscal considerar que el imputado:

Destruirá, modificará, ocultará, suprimirá o falsificará elementos de prueba; e

Influirá negativamente sobre los participes, testigos o peritos para beneficiarse.(Art. 235)

Solamente si existen el peligro de fuga o el de obstaculización del proceso, además de considerar al imputado con probabilidad autor o partícipe del hecho delictivo, el fiscal podrá requerir al juez que ordene la detención preventiva.

Entonces, si existen el peligro de fuga o el de obstaculización del proceso, además de considerar al imputado con probabilidad autor o partícipe del hecho delictivo, el fiscal podrá requerir al juez que ordene la detención preventiva del imputado.

La detención preventiva no la ordena el juez de oficio, sino siempre a pedido debidamente fundamentado del fiscal del caso.

Sobre el particular es importante repetir, que todos los requerimientos de medida cautelar tienen que estar fundamentados, es decir, explicar no solamente el por qué de la necesidad de la medida cautelar sino también cada uno de los requisitos.

Muchos fiscales se limitan a indicar que la persona no tiene domicilio conocido, sin fundamentar si además, es con probabilidad autor o partícipe del hecho punible y por qué lo es.

En caso que las solicitudes de detención preventiva no esté suficientemente fundamentadas por el fiscal -quien como parte acusadora tiene esta obligación- , el juez instructor debe rechazarlas.

También puede solicitarse la aplicación de medidas cautelares cuando el imputado ya ha fugado. En estos casos el fiscal imputa formalmente (según los requisitos del Art. 302) y fundamenta su pedido de detención preventiva ante el juez instructor.

El juez, dispondrá la medidas cautelar y ordenará se proceda a la captura del imputado, expidiendo al efecto mandamiento de aprehensión, mediante resolución fundamentada. Con posterioridad a su captura debe solicitarse una audiencia cautelar, con el objeto de poder escuchar al aprehendido pues entre las garantías procesales está la del derecho que tiene el imputado a ser oído.

Es necesario también aclarar que en el supuesto que ya hubiera acusación fiscal -y por tanto el juez de instrucción ya no tuviera competencia para imponer una medida cautelar-, y se necesitara imponer la misma o modificar la existente, esta solicitud de interposición se hace ante el Presidente del Tribunal, aunque aún el tribunal no se hubiere constituido legalmente. Este es un puente legal que cubre el vacío del código y fue consensuado a nivel nacional con los operadores instructores de justicia.

Es cierto que la gravedad del delito no se encuentra entre los requisitos de interposición de una medida cautelar, pero no es menos cierto que la experiencia nos ha demostrado, que un imputado que ha cometido un crimen grave, por el cual la sentencia lo será también, tiene muchas más probabilidades de huir -para no estar en juicio- que permanecer esperando su citación. Es por ello que consideramos que si bien la gravedad del delito no es requisito para imponer una medida cautelar, por lo menos debe analizarse el contexto de la persona y sus circunstancias, al momento de decidir la aplicación de una medida cautelar.

La imposición de medidas cautelares no debe volverse un trámite mecanizado por parte de los jueces y su solicitud tampoco debe serlo de parte de los fiscales. Cada caso y circunstancia son distintos y personalísimos y en ese mismo sentido y contexto deben analizarse.

Ningún juez puede ordenar la detención preventiva de un imputado, únicamente basado en la gravedad del delito ni mucho menos en la peligrosidad del imputado.

Para efectos de ordenar la detención preventiva, el tipo de delito no es requisito para su interposición. La detención preventiva únicamente puede imponerse, si existen el peligro de fuga del lugar del hecho u obstaculización del proceso. Si como se dijera anteriormente, estos presupuestos no se dan, es ilegal decretar la detención de la persona aprehendida.

“55. La seriedad de la infracción y la severidad de la pena, son elementos que pueden ser tenidos en cuenta a la hora de evaluar el riesgo de que la persona acusada se evada de la justicia. La privación de libertad sin sentencia sin embargo, no debiera estar basada exclusivamente en el hecho de que el detenido ha sido acusado de un delito particularmente objetable desde el punto de vista de la sociedad. La adopción de una medida cautelar privativa de libertad, no debe convertirse así en un sustituto de la pena en prisión.” (Comisión Interamericana de DD.HH. Caso 11.778)

No puede expedirse ninguna orden de detención preventiva contra el aprehendido, basada en el hecho que no declare o no ayude a aclarar las circunstancias del hecho delictivo. El aprehendido, en virtud del principio de inocencia, no está obligado a colaborar ni a confesar contra sí mismo para aclarar los hechos y por el contrario, es a la Fiscalía y a los Investigadores Policiales a los que les compete presentar todas las pruebas de cargo que prueben su culpabilidad o participación en el hecho que se le atribuye. (Art. 6, I y III, Art. 92 par. 2 CPP).

En los procesos penales regidos por el sistema acusatorio, la imposición de una medida cautelar debe necesariamente proceder a pedido de parte (fiscal o querellante), es decir, no puede ser ordenada de oficio, pues de lo contrario el juez estaría atentando contra los principios acusatorios ne procedat judex ex oficio y nemo iudex sine actore.

Los actos procesales cautelares no son una manifestación de la potestad punitiva del Estado, pues esto lo impide el derecho a la presunción de inocencia que tiene todo ciudadano. (Art. 6 CPE).

Será el juez quien ordene la detención preventiva, que será notificada personalmente (Art. 163 inc. 3).

El mandamiento de detención preventiva emitido por el juez debe ser hecho por escrito y fundamentado. Esto quiere decir que contendrá los motivos de hecho y de derecho en que basa tal decisión. La fundamentación no podrá ser reemplazada por la simple mención del requerimiento fiscal. (Art. 73; 124, 226; Art. 9 par. I CPE).

Un mandamiento de detención preventiva que no explica las razones por las cuales se priva de libertad a una persona, atenta contra su derecho de libre locomoción y es por tanto ilegal.

El detenido preventivo tiene que ser internado en establecimientos especiales o al menos en secciones separadas de los condenados, tal como lo manda la ley, y deberá ser en todo momento tratado como inocente, mientras no se declare su culpabilidad en juicio, con sentencia ejecutoriada. No se trata de someter al imputado a una condena anticipada, sino únicamente de detenerlo con el objeto de garantizar su presencia en el juicio. (Art. 237 CPP; Art. 6 ,I; Art. 16 par. 1 CPE; Art. 110 Ley de ejecución de Penas (de 1996).

La duración de la detención preventiva no excederá el mínimo legal de la pena establecida para el delito que se juzga (Art. 239 inc. 2) ni tampoco el plazo de dieciocho meses, sin que se haya dictado sentencia o de veinticuatro meses sin que la sentencia hubiera adquirido la calidad de cosa juzgada (Art. 239 inc. 3). Si transcurren los plazos, el juez tiene la obligación de otorgar la libertad al detenido preventivo, pues no tiene fundamentos legales para mantenerlo preso.

“80. La presunción de inocencia se torna cada vez más vacía y finalmente se convierte en una burla, cuando la detención previa al juicio es excesivamente prolongada, dado que a pesar de la presunción, se está privando de libertad a una persona todavía inocente, castigo severo que legítimamente se impone a los que han sido condenados”. (Comisión Interamericana de DD.HH. Caso 11.245)

“81. Otra consecuencia grave de una detención preventiva prolongada es que puede afectar el derecho a la defensa, porque en algunos casos aumenta la dificultad del acusado para organizar su defensa. A medida que transcurre el tiempo, aumentan los límites de riesgos aceptables que se calculan en la capacidad del acusado, para presentar pruebas y contra argumentos. Disminuye la posibilidad de convocar a testigos y se debilitan dichos contra argumentos.” (Comisión Interamericana de DD.HH. Caso 11.245)

Cesación de la detención preventiva.-

La detención preventiva debe cesar:

En los casos de cesación de la detención preventiva, el juez del proceso tiene que levantar la orden de detención, sin más trámite, y otorgar mandamiento de libertad al imputado de oficio, en el plazo de veinticuatro horas desde que tomó conocimiento de la violación al régimen legal. Ya no existe fundamento legal para detener al ciudadano y por el contrario, mantenerlo detenido implicaría una violación de sus derechos. Para expedir el mandamiento de libertad en virtud a los requisitos del art. 239, el código no manda convocar a Audiencia, más en la práctica esto se está dando (Art. 7; Art. 128, 129 inc. 7, Art. 238, II; 239, 240).

Sobre la aplicación del artículo 245 (Efectividad de la libertad) en los casos en que se den los supuestos de cesación de la detención preventiva del artículo 239, existían dos posiciones opuestas sobre su interpretación.

La primera posición defiende la teoría que de darse los supuestos del artículo 239, para el cese de la detención preventiva y por lo tanto, el juez impusiera como medida sustitutiva una fianza económica o real, que el imputado no pudiera honrar, esto último no evitaría que el imputado obtuviera su libertad. El supuesto del art. 245 que manda que “la libertad sólo se hará efectiva luego de otorgada la fianza”, tendría validez únicamente mientras la detención preventiva es legal, pero no luego de vencidos los plazos absolutos dispuestos por el art. 239, pues ya no existirían los fundamentos legales para detener a la persona. Esta misma corriente sostiene, que el art. 245 no puede extender el plazo máximo absoluto de la detención preventiva, lo que constituiría en una burla a lo establecido por el artículo 239. Nosotros coincidimos plenamente con esta posición pues consideramos que es la correcta y la forma en que debe ser interpretada la norma, pues caso contrario, existiría contradicción entre los artículos 239 y 245 del Código de Procedimiento Penal, hecho que no existe. Reiteramos que el artículo 245 es válido mientras la detención es legal, más de ninguna manera si la detención preventiva deviene ilegal porque ya transcurrieron los plazos absolutos del 239, donde incluso la libertad del injustamente detenido debe darse de oficio por los jueces.

La segunda posición, considera que mientras no se honre la fianza, la libertad no debe hacerse efectiva (Art. 245), independientemente si cesaron los requisitos para la detención preventiva o no.

Al presentarse esta consulta al Tribunal de Garantías Constitucionales, falló en el sentido de la segunda posición, lo que sienta jurisprudencia en el país y la hace obligatoria en tanto no exista otra jurisprudencia en contrario. (Sentencia Constitucional 688/00).

Si todavía no se vencen los plazos máximos de detención preventiva de los incisos 2) y 3) del art. 239 y el juez de instrucción impone al detenido preventivo una fianza, sea personal, juratoria, real o económica, que éste último no puede cumplir inmediatamente, es entonces que el art. 245 tiene, en nuestra opinión también, plena aplicación pues impide que la libertad se haga efectiva mientras el detenido preventivo no otorgue la fianza, pues la detención preventiva todavía tiene el fundamento de la legalidad.

Otorgar una fianza significa, que el imputado pueda hacerla efectiva.

Realmente el vocablo correcta debiera haber sido el de medidas alternativas.

No cabe imponer medidas sustitutivas a la persona que sale en libertad en virtud al inc. 1) del art. 239, es decir, si nuevos elementos de juicio demuestran que no existen los motivos que fundaron la detención preventiva, pues al no existir fundamento para la imposición de la detención preventiva, tampoco lo existe para la imposición de las medidas sustitutivas. En los casos de los vencimientos de los plazos (incisos 2 y 3) del art. 239, sólo cabe imponer medidas sustitutivas de posible cumplimiento, si persistiera el peligro de fuga del lugar del hecho o el de obstaculización del proceso.

Si el juez, a pesar de existir los requisitos para la cesación de la detención preventiva, no quisiera otorgar el mandamiento de libertad o lo retardara ex profeso, el defensor del imputado tiene el derecho de interponer un recurso de hábeas corpus ante la instancia judicial, en virtud del Art. 18 de la CPE, independientemente de la responsabilidad disciplinaria y penal a la que se expone el juez por retardación de justicia (Art. 135 NCPP).

Las medidas sustitutivas a la detención preventiva sólo pueden imponerse si concurren los siguientes requisitos:

Caso contrario, no se imponen medidas sustitutivas por parte del juez y el imputado queda en libertad.

No es necesario imponer primeramente la detención preventiva para poder pasar a las sustitutivas. La medida sustitutiva puede ordenarse directamente.

A pesar que el fiscal solicite al juez la detención preventiva de un imputado, el juez puede imponerle de oficio medidas sustitutivas por ser menos lesivas. Lógicamente tendrán que concurrir los requisitos para la procedencia de las medidas sustitutivas. El auto que imponga una medida cautelar o la rechace, podrá ser revocado o modificado en cualquier momento por el juez, aún de oficio (Art. 7, 239, 221, 222, 250).

Los defensores públicos deben empezar a tener más confianza en los jueces instructores y no solicitar ellos mismos, que se le aplique una medida sustitutiva a su cliente -como medida más benigna-, en la suposición que en todos los casos los jueces les aplicarán la detención preventiva.