EL RÉGIMEN CAUTELAR ANTERIOR Y EL NUEVO. COMENTARIOS GENERALES.-

El régimen de medidas cautelares regulado por el D.L. 10426 promulgado en fecha 23 de agosto de 1973, es decir, Código de Procedimiento Penal y la Ley 1685 de fecha 2 de febrero de 1996 o Ley de Fianza Juratoria Contra la Retardación de Justicia Penal, es francamente distinto al establecido en el nuevo ordenamiento jurídico procesal, sin embargo para comprender la transformación a cabalidad no basta sólo el análisis del nuevo régimen de medidas cautelares instituidas en la Ley 1970 o nuevo Código de Procedimiento Penal, es preciso, estudiarlas en el contexto de los sistemas procesales diseñados en la normativa vigente y la nueva ley procesal penal, sus enfoques doctrinales y sus propósitos finales.

Bajo el nomen juris de MEDIDAS JURISDICCIONALES, el Título V, del Libro Segundo del Código anterior regula el régimen de medidas cautelares, el Capítulo I trata de la anotación preventiva, requisa, allanamiento y arraigo, es decir, de medidas restrictivas de derechos, tanto personales como reales; el Capítulo II trata de la detención preventiva; el capítulo III, reformado en gran parte por la Ley de Fianza Juratoria, versa sobre la Libertad Provisional; el Capítulo IV sobre la Calificación de Fianza.

Mientras que el sistema anterior propugnaba una aplicación amplia y casi irrestricta de las medidas cautelares, el nuevo sistema diseña la aplicación restrictiva de las mismas, lo que era la regla anteriormente debe ser la excepción hoy en día, en síntesis se tratan de dos enfoques sobre el mismo tema diametralmente opuestos.

El régimen cautelar que se supera, sobre todo el personal, era atentatorio de derechos y garantías fundamentales de la persona humana, especialmente los contenidos en los arts. 7, 9, 11 y 16 de la Constitución Política del Estado, puesto que la persona aprehendida por la policía bajo la dirección o no del Ministerio Público, debería ser remitida al Organo Jurisdiccional en el término de 48 horas, según la disposición contenida en el art. 118 del Código anterior en franca inobservancia del término constitucionalmente establecido para el efecto que es de 24 horas.

La policía aprehendía y liberaba personas aún sin el conocimiento del fiscal y, obviamente, sin que exista control jurisdiccional sobre este de actuaciones, durante las diligencias de policía judicial.

El fiscal, si conocía de la aprehensión tenía dos opciones: liberar al aprehendido o remitirlo al juez de Instrucción conjuntamente las diligencias de policía judicial, dentro de las 48 horas establecidas en el anterior Código de Procedimiento Penal, término que regularmente no se cumplía rigurosamente, debido a que con la aprehensión recién empezaba la investigación y la correspondiente elaboración de informes y requerimiento conclusivo.

El nuevo sistema pretende el cumplimiento estricto de la C.P.E., no sólo en cuanto a términos se refiere, sino también a la aplicación real del principio de inocencia o presunción de inocencia, de manera tal que la aplicación de las medidas cautelares no se convierta en el injusto o anticipado cumplimiento de una pena por una persona a la que el Estado le reconoce su condición de inocente en tanto no pese en su contra una sentencia condenatoria ejecutoriada.

La aplicación irrestricta de la limitación de la libertad personal del imputado con fines extra procesales, característico del antiguo Código, como el aseguramiento del pago de daños, perjuicios, costas y multas no corresponde al diseño constitucional ni a la doctrina procesal penal contemporánea, frente a la triple finalidad de la detención preventiva y lógicamente de la fianza: garantizar la presencia del imputado en los actos del proceso el pago de daños y multas el nuevo sistema revierte esta situación, otorgándole a la medida cautelar personal una sola finalidad: la de garantizar del presencia del imputado en los actos del proceso o de que éste no obstaculice la averiguación de la verdad.

El antiguo régimen en cuanto a las medidas restrictivas de carácter personal, establece las siguientes reglas para su aplicación:

- Para el arraigo (art. 193 ): la gravedad del delito, que existan razones fundadas de que el imputado no permanecerá en el lugar donde fuere procesado (en la práctica esta medida se aplicaba de forma irrestricta a veces de oficio o sólo a pedido de parte, sin que se analicen o comprueben los requisitos formalmente establecidos)

- Para la detención preventiva: que el delito calificado, sea de acción pública o privada, merezca pena privativa de libertad cuyo máximo legal exceda los dos años, que existan elementos de convicción suficientes para sostener razonablemente, que el imputado, es con probabilidad autor de un hecho punible o partícipe en él, que exista fundada presunción de que el imputado dificultará la averiguación de la verdad o continuará con acciones delictivas (en los casos concretos de la aplicación de esta medida, en la mayor parte de los casos el juez sólo apreciaba la calificación del hecho, dispuesta en el auto inicial de la instrucción o en el auto de apertura de juicio, disponiendo la detención preventiva o formal a través de un decreto que se limitaba a señalar como fundamentación el hecho y los indicios de autoría del imputado).

En cuanto a imputables menores de 18 años, sólo procedía la detención preventiva en delitos cuyo máximo legal sea igual o superior a los 5 años de detención preventiva, según el art. 4 de la Ley de Fianza Juratoria.

- La libertad provisional podía ser solicitada aún sin que se halle detenido el imputado y se establecía las siguientes reglas para su improcedencia: cuando el o los delitos imputados merezcan pena privativa de libertad cuyo mínimo legal sea superior a los dos años; cuando existan vehementes indicios de que el encausado obstaculizará la averiguación de la verdad (arts. 12 al 15 de la Ley de Fianza Juratoria).

Sin embargo de que el art. 1 de la Ley No. 1685 de 2 de febrero de 1996, Ley de Fianza Juratoria, establece la aplicación restrictiva de la detención preventiva y sus fines estrictamente procesales, en la práctica forense se han mantenido, a tiempo de calificar la fianza el aseguramiento del pago del posible daño civil (arts. 210 y 211 del Código de Procedimiento Penal de 1973), elevando los montos de la fianza a sumas que exceden la fianza del haz (que procedía como sustitución de una fianza económica en casos de delitos de acción penal pública de hasta Bs. 13.000 y de acción penal privada de hasta Bs. 9.000) y, en muchos casos, por lo elevado de los montos calificados se hacía inviable la libertad del imputado, a esa libertad se denominaba “libertad provisional”, terminología que denota el autoritarismo del anterior sistema, que consideraba la detención preventiva o formal del imputado como una regla y no como una excepción al estado natural de libertad del ciudadano.

La libertad provisional bajo fianza juratoria por retardación de justicia o extrema pobreza, instituida a través de la Ley de Fianza Juratoria, por lo menos desde la perspectiva de los objetivos legislativos pretendía atenuar la dureza del sistema penal humanizándolo, conviene recordar que aún la Ley 1685, no tuvo una aplicación plena, las prácticas y costumbres anteriores a esa norma se impusieron en varios juzgados y tribunales de la República.

El nuevo régimen cautelar racionaliza también la aplicación de la aprehensión, medida de la que se abusaba con fines no procesales y que no estaba sujeta a control jurisdiccional, en el contexto del nuevo sistema se revierte esta situación pues aprehendida que fuere una persona sólo el juez es competente para resolver su situación personal (art. 229 NCPP).

Control jurisdiccional que refuerza el sistema republicano de pesos y contrapesos, pues la función del juez de instrucción se limita a ese control y ya no tiene funciones también de investigador, esta directriz inspirada en los principios del sistema acusatorio basado en la clara identificación de funciones, impone al Ministerio Público la obligación no sólo de solicitar y fundamentar el pedido de aplicación de una medida cautelar sino también de presentar actividad probatoria, denominada elementos de convicción sobre riesgo de fuga o de obstaculización, es decir debe proporcionar al Juez del proceso la información y prueba necesaria para otorgar el pedido, si los elementos de riesgo u obstaculización no se hallan acreditados el Organo Jurisdiccional no puede indagar nada de oficio sino resolver el pedido en mérito a los antecedentes que le son presentados tanto por la parte acusadora y la defensa.

Conviene puntualizar que si bien la carga de la prueba corresponde al que acusa, no es menos cierto que la defensa puede ejercitar su derecho a presentar elementos de convicción que enerven o destruyan los presentados por la parte acusadora. Lo que es obligación para el órgano encargado de la persecución penal es oportunidad para la defensa.

EL CAMBIO RADICAL DEL RÉGIMEN CAUTELAR.-

La restricción de derechos de la persona sometida a la jurisdicción penal, de acuerdo al diseño del Código de Procedimiento Penal de 1973, hacía de la detención preventiva, la más dura de las medidas cautelares, una regla aplicable a los delitos que merezcan pena privativa de libertad, cuyo máximo exceda de dos años y existan contra el imputado indicios manifiestos y graves de haberlo cometido, esta decisión de oficio debía disponerla el Juez Instructor inmediatamente recepcionada que fuera la declaración indagatoria del imputado, la resolución que disponía la detención preventiva no admite recurso alguno y ni siquiera es objeto de una adecuada fundamentación, en la mayoría de los juzgados y tribunales de la república la decisión de restringir la libertad del imputado se limitaba simplemente a un: “Vistos, la calificación del delito por la que se establece que el delito tiene prevista una pena superior a los dos años de privación de libertad y existiendo suficientes indicios de culpabilidad se dispone la detención preventiva ...”.

La exigencia de motivación y de que concurran además los requisitos de que exista riesgo de fuga o peligro de que el imputado en libertad obstaculice la averiguación del hecho para que proceda la detención preventiva, constituye una reforma reciente de la Ley de Fianza Juratoria Contra la Retardación de Justicia Penal Nro. 1685, de fecha 2 de febrero de 1996, que no alcanzó a aplicarse uniforme y correctamente en todos los distritos judiciales del país, imponiéndose los criterios inquisitivos a los garantistas.

El arraigo, de acuerdo al régimen del 73, podía disponerse aún de oficio, sin justificación fundamentada.

Sin importar la gravedad del hecho ni si se trata de un delito de bagatela o no, dictado el auto inicial de la instrucción, el juez a pedido de parte podía ordenar la anotación preventiva de la querella sobre todo el patrimonio del imputado por ante Derechos Reales, Tránsito y Cooperativas Telefónicas, con el fin de precautelar la acción reparadora de daños y perjuicios, no existía ninguna proporcionalidad entre lo que se pretendía precautelar y las limitaciones al ejercicio del derecho de propiedad del imputado.

Las medidas cautelares personales y reales perseguían fines extrajudiciales y, lo que es más grave, se constituyeron en aplicación de penas sin juicio previo, en franca violación del principio de presunción de inocencia y de proceso debido.

El carácter francamente inquisitivo del régimen cautelar, regulado por el antiguo Código de Procedimiento Penal bajo el erróneo Título de “Las Medidas Jurisdiccionales”, no respondía al espíritu constitucional, sin embargo ha generado una cultura jurídica y ciudadana frente el proceso penal, referida a que si no había detenido durante el proceso, la causa ya estaba perdida para el querellante de inicio o viceversa, si él o los imputados estaban detenidos la causa estaba ya ganada para el acusador, en todo caso el nuevo Código de Procedimiento Penal, establece un régimen cautelar de aplicación restrictiva de los derechos del imputado, lo que debe entenderse no sólo como “defensa de presupuestos constitucionales sino también como liberación ideológica..” del que administra justicia penal.

La oficiosidad en la disposición de medidas cautelares por parte del órgano judicial, es suprimida en el nuevo orden procesal penal, toda medida que restrinja derechos debe ser ordenada a pedido de parte y mediante auto motivado, que es impugnable y revisable, eso sí, aún de oficio, si las condiciones que han dado lugar a su aplicación desaparecen o se han transformado, los fines de la restricción de derechos son estrictamente cautelares, en definitiva, se trata de un giro de 180 grados con relación al sistema anterior.

En cuanto a la restricción de derechos, el nuevo Código de Procedimiento Penal amplía el catálogo de medidas alternativas a la detención preventiva y se reduce el espectro de los delitos en los que procede la detención preventiva, limitada a aquellos delitos de acción pública cuya pena máxima exceda los 3 años de privación de libertad, debiendo concurrir además: la probabilidad de participación en el hecho y el riesgo de fuga u obstaculización de la justicia.

LA NECESIDAD DE APLICAR EL NUEVO RÉGIMEN CAUTELAR CUANTO ANTES.-

La aplicación irrestricta de medidas cautelares de derechos en el proceso penal, con fines extraprocesales, acabaron favoreciendo actos extorsivos o se transformaron en injustos o, en algunos casos, anticipados cumplimientos de pena sin juicio previo, extremo que no podía ser sostenido por más tiempo, por lo que el nuevo Código de Procedimiento Penal, en su Parte Final - Disposiciones Transitorias, bajo la modalidad de "Aplicación Anticipada", establece que, entre otras disposiciones, entrarán en vigencia al año de la publicación del nuevo Código, las disposiciones que regulan las medidas cautelares, Título I, Título II y Capítulo I del Título III del Libro Quinto de la Primera Parte. Es decir el 31 de mayo de 2000 en que empezó a aplicarse el nuevo régimen cautelar, debería recordarse como el día de la democratización de la Justicia, sino también como el día de la humanización de la justicia penal boliviana.

La aplicación anticipada del nuevo régimen cautelar presentó un alto grado de complejidad pues establecía no sólo nuevas concepciones sobre el sistema de administración de justicia penal y criterios que favorecían la condición de inocente del imputado definiendo nuevas condiciones y reglas para la restricción de derechos del indiciado sino que imponía una visión de corte más democrático y propio de un sistema penal acusatorio frente a un esquema procesal penal preponderantemente acusatorio, dentro de las estructuras del viejo sistema se impusieron nuevos procedimientos y conceptos para facilitar el proceso de cambio el Fiscal General de la República dos días antes de la vigencia anticipada dictó el instructivo 001/00 y la Corte Suprema de Justicia de la Nación a los pocos días de la vigencia anticipada aprobó la Circular 21/00, en base a propuestas mejoradas que surgieron en el ámbito del Ministerio de Justicia a través del Equipo Técnico de Implementación del nuevo Código de Procedimiento Penal.

Si bien se presentaron varios problemas en la aplicación del nuevo régimen cautelar, resistencia algunos fiscales de sustancias controladas y aduanas de someter sus causas a las nuevas reglas cautelares, éstas se fueron superando prontamente a través de la jurisprudencia uniforme generada por el Tribunal Constitucional, por la que se reconoce la aplicación de las medidas cautelares establecidas en la Ley 1970 tanto a materia ordinaria, aduanas y sustancias controladas. Especialmente en el primer semestre de la vigencia anticipada jueces y tribunales de la República, en muchos casos imponían fianzas económicas muy elevadas y por lo tanto de imposible cumplimiento, situación que se supera paulatinamente. No todos los operadores han alcanzado a comprender que a través de la detención preventiva se persiguen fines estrictamente procesales.

Sin embargo de los varios problemas que se han verificado la experiencia ha sido altamente provechosa para la consolidación del nuevo sistema procesal penal, debido a que través del establecimiento de la aplicación restrictiva de las medidas cautelares y sus fines estrictamente procesales (arts. 7, 85, 86, 141, 149, 181, 222 y 223 del NCPP), los operadores comenzaron a visualizar la necesidad del establecimiento del control jurisdiccional sobre la investigación dirigida por el fiscal, sin que el Juez de Instrucción se involucre en la investigación (art. 54, 70, 71, 279 NCPP), la necesidad de aplicar la primacía constitucional que parecía un postulado de imposible cumplimiento, por ejemplo en lo que al cumplimiento estricto del término de 24 horas para la remisión del aprehendido por la Policía o la Fiscalía ante el Organo Jurisdiccional (arts. 227 al 232, 291 NCPP), se refiere.

El 11 de febrero de 1993, mediante Ley No. 1430, Bolivia ratifica la Convención Americana Sobre los Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica, aprobada en la Conferencia de Estados Americanos celebrada en San José, Costa Rica del 7 al 22 noviembre de 1969, que en el capitulo II referido a los Derechos Civiles y Políticos con relación al art. 8 establece que toda persona tiene derecho a ser oída, con la debidas garantías que condiciona la legalidad, tratamiento que deberá realizarse dentro un plazo razonable, con la participación de la autoridad competente o sea un juez o tribunal que debe ser independiente e imparcial y que haya sido establecido con anterioridad por la Ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o por la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter.

Asimismo toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad a través de proceso judicial y que toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas:

En caso de inculpación a ser asistida gratuitamente por un traductor o interprete, en caso de no comprender o hablar el idioma del tribunal, tener comunicación previa y detallada sobre la acusación formulada en su contra; asimismo el derecho a tener el tiempo prudente y los medios adecuados para la preparación de su defensa.

La persona inculpada está garantizada a defenderse personalmente en juicio (defensa material) con el apoyo de un defensor técnico de su elección quien podrá diseñar y estructurar la estrategia correspondiente a su favor, de igual forma tienen derecho a comunicarse libre y privadamente con su defensor antes de cualquier actuación procesal; en caso de no tener un defensor el Estado le proporcionará uno remunerado.

Las personas que comparezcan ante autoridad competente en ningún momento serán obligados a declarar en su contra ni a declararse culpables de hechos que se les imputan; asimismo se garantiza el derecho a recurrir los fallos ante una instancia superior.

Y por último, la persona imputada que haya sido declarada absuelta por una sentencia firme no podrá ser sometida a nuevo juicio por los mismos hechos que ya fue juzgado y que el proceso penal debe ser único y público, el principio “non bis in ibidem” no admite excepciones, sin embargo, en casos concretos podrá disponerse la reserva de actuaciones.

En definitiva, Bolivia incorpora de manera sistemática los alcances de la Convención interamericana a la normativa interna, recogiendo también, obviamente los principios de la declaración Universal de Derechos Humanos, cuyos ejes rectores deben orientar también la aplicación del régimen cautelar, debido a que las garantías se manifiestan y objetivizan no sólo a los efectos del juicio sino a lo largo de todo el proceso.

El art. 7 del nuevo Código de Procedimiento Penal señala: (Aplicación de medidas cautelares y restrictivas) la Aplicación de medidas cautelares establecidas en éste Código serán excepcional. Cuando exista duda entre la aplicación de una medida cautelar o de otras disposiciones que restrinjan derechos o facultades del imputado deberá estarse a lo que sea más favorable a éste.” Esta disposición, entre otros principios y garantías se refiere a la condición de inocente del imputado en tanto una Sentencia condenatoria ejecutoriada no destruya esa condición y al “indubio pro reo”.

La detención preventiva de personas debe ser de aplicación excepcional y no así una regla que vulnere derechos y garantías individuales. Si una persona habiendo sido aprehendida o incluso detenida preventivamente es puesta en libertad esta podrá estar subordinada a medidas que aseguren la comparecencia del acusado a las actuaciones procesales, o las diligencias correspondientes y, en su caso, para la ejecución del fallo, se trata del establecimiento de equilibrio entre los intereses de una persecución penal eficiente y los derechos individuales, que en cada causa penal se presenta objetivamente, corresponde al juez velar por la vigencia necesaria de ese equilibrio propio de un sistema democrático.

Una consideración importantísima de estas garantías, es que una persona privada de su libertad por detención o prisión tiene todo el derecho a recurrir ante un tribunal, a fin de que esta instancia en aplicación del principio de celeridad decida a la brevedad posible sobre la legalidad de su prisión y ordene su libertad si la misma fuera ilegal. En este ámbito el accionar del Tribunal Constitucional ha sido tan vital e importante que no sólo ha generado una nueva jurisprudencia, que es uniforme y tiene carácter vinculante, sino que se ha pronunciado oportunamente, en los plazos y términos legales. Conviene recordar que antes de la vigencia y funcionamiento del Tribunal Constitucional creado en la reforma constitucional de 1995, una revisión de fallos emergentes de recursos de habeas hábeas o amparo demoraban como promedio ante la E. Corte Suprema de Justicia de la Nación 12 meses.

La persona que haya sido ilegalmente detenida o presa, tendrá el derecho efectivo a obtener reparación por el daño causado. Asimismo en caso que una persona esté privada de su libertad deberá ser tratada humanamente y con el debido respeto a su dignidad personal. En este ámbito el Tribunal Constitucional en uso de sus específicas funciones ha ejercido también una línea de influencia altamente positiva y constructiva en la consolidación de la reforma procesal penal.

Precisamente, la regulación contenida en el Libro V de la Ley 1970, referida a las medidas cautelares establece la finalidad, alcances, requisitos, formas de solicitud y resolución de la otorgación de medidas restrictivas de derechos de la persona humana.

La aplicación de una medida cautelar de carácter personal sólo procede, en los delitos de acción penal pública o privada, a pedido fundamentado de parte, es decir el Juez o Tribunal no puede imponerla de oficio.

En los delitos de acción penal pública además de la solicitud fundamentada el fiscal debe acompañar la imputación formal. Cuyo contenido es útil para acreditar el primer requisito de procedencia de una medida cautelar, pues al ser una resolución escrita y fundamentada que individualiza al o los partícipes del delito y que concretiza el hecho (calificación del delito) de la persecución penal, señala el dato sobre la improcedencia de la detención preventiva, por ejemplo si el delito atribuido tiene pena inferior a los tres años de privación de libertad.

La detención preventiva es la medida más fuerte que se puede imponer y sólo procede cuando se cumplan las siguientes condiciones:

En resumen, la detención preventiva procederá una vez que se haya planteado la imputación formal, exista solicitud formal expresa y se hayan establecido mediante elementos suficientes de convicción el riesgo de fuga u obstaculización.

LAS MEDIDAS SUSTITUTIVAS A LA DETENCIÓN PREVENTIVA.-

La terminología utilizada por el legislador del nuevo Código de Procedimiento Penal de medidas sustitutivas, para referirse a:

No resulta ser la más precisa pues sustituir es reemplazar una cosa por otra, en el caso de improcedencia de la detención preventiva por que el delito no es de acción penal pública o siendo de este tipo no tiene asignada una pena privativa de libertad igual o superior a tres años, aunque se haya establecido la probabilidad de participación del imputado y el riesgo de fuga o de obstaculización, no se sustituye la detención preventiva por otra medida por que sencillamente aquélla no se ha otorgado, no podría disponerse en ningún caso, por ello es que el término más adecuado es el de MEDIDA ALTERNATIVA A LA DETENCIÓN PREVENTIVA, pues alternativa significa “opción entre dos cosas” , en el caso del ejemplo entre cualquiera de las medidas establecidas en el art. 240.

Remarco este comentario por que el término sustitutiva dio lugar en la práctica forense a interpretaciones erradas, en el caso del ejemplo (improcedencia de la detención preventiva por la calificación del hecho) la persona aprehendida no era liberada sino hasta que imponga la fianza económica fijada por el juez, es decir operaba como una sustitución a la aprehensión.

Aún en el caso de que el delito sea de acción penal pública con pena igual o mayor a tres años, algunos jueces no imponían al aprehendido la detención preventiva, pero sí una fianza económica, más no se efectivizaba la libertad sino hasta que el monto fijado sea empozado, sin embargo no se sustituía la detención, que nunca fue dispuesta, sino la aprehensión.

La regulación del art. 245 de la Ley 1970 se refiere a la sustitución de la detención preventiva por la fianza económica. Cuando los jueces que han actuado manteniendo la aprehensión hasta que se empoce la fianza, lo que en realidad pretendían, según sus propias explicaciones, era viabilizar una medida alternativa a la detención preventiva no sustituirla y, en ese caso lo lógico era disponer el cese de la aprehensión es decir la libertad del imputado y señalarle un plazo prudente para empozar la fianza, según otros jueces que han actuado así su intención era garantizar que se empoce la fianza antes de que el imputado recupere su libertad, en este caso debió primero imponerse la detención preventiva y luego calificar la fianza, para aplicar el art. 245 del nuevo Código de Procedimiento Penal.

Más allá de lo semántico, es preciso aclarar criterios de aplicación e interpretación de la nueva ley procesal, que tiene la virtud de ampliar las posibilidades de actuación de las partes y de decisión de los jueces.

En caso de delitos de acción penal pública, el fiscal debe solicitar la aplicación de medidas cautelares mediante un requerimiento fundamentado, una vez que haya redactado la resolución de imputación formal que concretiza el objeto de la persecución penal al calificar el delito el hecho o delitos atribuidos individualizando al o los destinatarios de la persecución penal. La imputación formal no puede ser expuesta o dictada en audiencia de consideración de la medida cautelar. Al respecto al art. 302 del NCPP es suficientemente claro.

Ahora bien si la imputación formal además de contener los datos de identificación del imputado y de la víctima o su individualización más precisa, la descripción del o los hechos que se le imputan y su calificación provisional y la solicitud de medidas cautelares debe señalar también el nombre y domicilio del defensor del imputado, si éste no se apersonó brindando estos datos, es lógico prever que la imputación formal se producirá una vez que se haya recepcionado la declaración del imputado conforme las reglas establecidas en los arts. 92 al 98, inclusive.

No toda imputación formal debe necesariamente contener la solicitud de aplicación de medidas cautelares. Estas se solicitan si el fiscal está convencido de su procedencia y necesariedad.

Sin embargo, si el fiscal a tiempo de formalizar la imputación no ha solicitado la aplicación de medida cautelar, pero luego por los datos que arroja el proceso de investigación reconoce su procedencia, puede solicitarlas en cualquier momento posterior a haber dispuesto la imputación formal.

La celebración de audiencia para la consideración de una medida cautelar no se halla expresamente establecida en la Ley 1970, sin embargo a partir de la vigencia del Instructivo 001/00 del Ministerio Público y de la Circular 21/00 de la E. Corte Suprema de Justicia de la Nación su práctica se ha impuesto facilitando la manifestación de garantías como la de defensa, el derecho a ser oído antes de cualquier decisión fundamental y cumpliendo los principios de inmediación y celeridad, sobre todo en el caso de personas aprehendidas. Sin embargo, si la persona no se halla aprehendida el Juez podrá resolver la solicitud del fiscal sin necesariamente celebrar audiencia.

En el caso de persona aprehendida, se han generado interesantes polémicas respecto a la presencia del imputado y su defensor. En el caso del imputado las discusiones han arribado fácilmente al consenso de que el imputado aprehendido sí debe ser presentado físicamente ante al Juez de Instrucción.

Respecto a la presencia del defensor, el consenso se ha generado básicamente sobre la obligación de notificación a éste para la audiencia, pero si no asiste ya las diferencias de opinión comienzan a aflorar, para un sector de los operadores debe igualmente celebrarse la audiencia por que no se trata de un acto del juicio, en el que expresamente se sanciona con nulidad la falta de asistencia de defensa técnica del imputado, para otros operadores no debería realizarse la audiencia sin defensor del imputado aprehendido, por que lo contrario significaría una grave limitación a sus derechos de defensa y una debilitación del principio contradictorio.

La solución de consenso generada entre los operadores tiene que ver también con razones prácticas y éstas se relacionan con el término de 24 horas en el que el Juez debe resolver la solicitud de medidas cautelares, si se halla dentro del término puede señalarse en las horas siguientes otra audiencia con expresa designación de defensor público o de oficio. Si no hay esta posibilidad determinada por el tiempo el juez debe resolver el pedido con las partes y sujetos presentes en sala. El mismo criterio sería aplicable al trámite de apelación sobre medidas cautelares.

El juez resuelve la solicitud a través de un auto motivado, se trata de una resolución fundamentada que valore no sólo los argumentos esgrimidos por las partes, sino también y sobre los elementos de convicción puestos en su conocimiento por las partes.

Esa resolución es revocable o modificable aún de oficio, por el principio de aplicación mínima restrictiva , por el mismo juez sólo a favor del imputado. También podrá revocarse o modificarse la decisión sobre medidas cautelares para agravar o aliviar la situación personal del imputado a pedido expreso y fundamentado de parte.

Otro tema de apasionante discusión es el relativo, en el caso de delitos cuyo conocimiento corresponde a Tribunal de sentencia, a la competencia del Presidente del Tribunal para disponer, modificar o revocar medidas cautelares personales entre la radicatoria de la acusación y la celebración del juicio. El Código señala que es competente para conocer de las medidas cautelares el Juez o Tribunal del proceso, en el caso de la etapa preparatoria el juez es el de instrucción, en la etapa de juicio por delitos de acción privada o de acción pública de pena menor a cuatro años es el Juez de sentencia, ambos órganos jurisdiccionales unipersonales, es ante Tribunal de Sentencia donde se presentan problemas, pues el Presidente del Tribunal sólo tendría competencia para organizar el juicio oral, conformación del Tribunal incluida, sin embargo es probable que una persona acusada ante Tribunal a la que no se le ha impuesto medida cautelar prepare fuga o realice actos de obstaculización de la averiguación de la verdad ó por el contrario que hallándose detenida el término de su detención sea superior ya a dos años, mientras se organiza el juicio o las causales que han impuesto la medida han cesado o desaparecido. Se ha convenido consensuadamente entre los operadores participantes del PRIMER CURSO DE INSTRUCUTORES DEL CIRCUITO PROCESAL PENAL MODELO que el Presidente de Tribunal debería resolver los asuntos relativos a medidas cautelares personales entre la radicatoria de la acusación y la celebración de la audiencia de juicio oral.

En cualquier caso, sea en etapa preparatoria o de juicio, el auto que resuelve la solicitud de medidas cautelares es impugnable, es decir recurrible de apelación incidental.

El medio de impugnación que prevé la Ley 1970, contra el auto que imponga o rechace la aplicación de una medida cautelar es el de la apelación incidental, siendo el órgano competente para conocer del recurso de apelación incidental la Corte Superior de Distrito, en sus salas penales, (arts. 51, 251, 403). Se trata, sin embargo, de un recurso de trámite especial.

El término para la interposición de este recurso es de 72 horas, es decir que el plazo se computa de momento a momento. Interpuesto el recurso se remiten las actuaciones pertinentes a la R. Corte Superior en el plazo de 24 horas.

Recibidas las actuaciones por el Tribunal Superior, éste señala audiencia dentro de los tres días siguientes, debiendo resolver en audiencia el recurso, sin ulterior trámite. No son aplicables por lo tanto las reglas procesales generales sobre apelación incidental establecidas en los arts. 404 al 406.